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CONTRATTI TRASLATIVI #adessonews

 

CONTRATTI TRASLATIVI DELLA PROPRIETA’ IMMOBILIARE”

 

Al riparo dalle grandi trasformazioni che hanno investito la teoria del contratto sembra porsi il contratto traslativo della proprietà immobiliare (ci riferiamo alla successione inter vivos, dove l’acquisto è definito come derivativo traslativo).

L’acquisto di diritti reali diversi dalla proprietà, invece, ha carattere derivativo costitutivo:derivativo in quanto deriva da un diritto preesistente col quale ha un rapporto di correlazione e di limitazione reciproca; costitutivo in quanto crea un nuovo diritto qualitativamente diverso da quello da cui deriva) e degli altri diritti reali che in certa misura è ancora quello regolato dal codice, e solo in relazione a determinati profili, da leggi speciali.

La categoria generale che racchiude questi contratti è quella dei contratti di alienazione tra i quali il posto principale spetta alla compravendita (art. 1470).
Nel nostro ordinamento, l’art. 1376 enuncia la regola della sufficienza del nudo patto alla produzione dell’effetto traslativo. La regola ripete quella già presente nel codice del 1865, art. 1448 (che disponeva che la vendita è perfetta tra le parti, e la proprietà si acquista di diritto dal compratore riguardo al venditore al momento che si è convenuto sulla cosa e sul prezzo, quantunque non sia seguita ancora la tradizione della cosa né sia pagato il prezzo. Esso era l’applicazione dell’art. 1125 in base al quale nei contratti che hanno per oggetto la traslazione della proprietà o di altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmette e si acquista per effetto del consenso legittimamente manifestato, e la cosa rimane a rischio e pericolo dell’acquirente, quantunque non ne sia seguita la tradizione. Sulla base di queste disposizioni veniva interpretato l’art. 1447 (definendo la compravendita come un contratto per cui uno si obbliga a dare una cosa all’altro e l’altro a pagare il prezzo) che sembrava, invece, alludere ad una struttura contrattuale meramente obbligatoria) che,a sua volta, derivava da quello napoleonico (art. 1583).

Il modello italo-francese si contrappone a quello, di derivazione romanistica, in uso in Germania e in Austria nel quale alla vendita (obbligatoria) –titulus- deve far seguito l’atto attributivo o traslativo della proprietà-modus. [la relazione tra vendita e trasferimento della proprietà nel diritto tedesco si basa sul principio dell’astrattezza nel senso che il passaggio della proprietà, per effetto della vendita obbligatoria, è affidato ad un contratto che può essere definito ad effetti reali. Soluzione parzialmente diversa è nell’AGBG austriaco dove il § 1053 distingue il titolo dell’acquisto dal modo dell’acquisto, costituito dalla traditio. Il sistema austriaco richiede la validità del contratto di vendita come presupposto necessario dell’acquisto della proprietà].
Il modello germanico ci appare il più lineare e corrispondete alla struttura dello scambio, che si avvale della coppia proposta-accettazione e sul piano effettuale della relazione prestazione-contraprestazione (in realtà i tedeschi conoscono il solo contratto obbligatorio.

In Italia la definizione, ex art.1321, è comprensiva di una pluralità di fattispecie molto diverse tra di loro per il fatto che noi manchiamo, a differenza dei tedeschi, di una disciplina positiva del negozio giuridico). Nell’altro modello, invece, l’effetto traslativo è anticipato rispetto al pagamento del terzo. Al di sotto di queste distinzioni vi sono diverse scelte di politica legislativa.

Il modello italo- francese dovrebbe tutelare in maniera più efficace le ragioni dell’acquirente dal pericolo che il venditore, ripensandoci, possa, poi, non trasferire la proprietà. Quanto al venditore opererebbe la garanzia ex art. 2817 n.1.

Il modello germanico, invece, avrebbe il vantaggio di garantire maggiormente le ragioni creditorie del venditore, e di dare più flessibilità alla vendita, in quanto obbligatoria, nella regolamentazione di interessi non sempre coincidenti con le ragioni dello scambio (si pensi alla materia delle garanzie e dei trasferimenti fiduciari).

Nel modello italo-francese, in realtà, la tutela dell’acquirente sembra parziale in quanto essa si completa rispetto ai terzi solo con la trascrizione (che configura una sorta di modus adquirendi). [è noto che ai sensi dell’art. 1372 il contratto produce i suoi effetti tra le parti e non riguardo i terzi. Rispetto a ciò che è richiamato nel testo, l’ipotesi più nota è quella della vendita, con successivi atti, da parte del proprietario del medesimo diritto a due persone diverse. È evidente che nel secondo trasferimento manca al venditore la legittimazione a trasferire in quanto, con la prima alienazione, la titolarità del diritto è passata al primo acquirente. Ciò nonostante, ai sensi dell’art. 2644, comma 2, l’apparente conflitto così creato tra i due acquirenti si risolve in favore di chi abbia per primo trascritto, anche se secondo acquirente, purchè nel rispetto della continuità delle trascrizioni prevista ex art. 2650 c.c. Da questo punto di vista non può venire in evidenza l’effetto traslativo del secondo contratto- non avendo più il venditore la titolarità del diritto- semmai un effetto acquisitivo a non domino previsto in sede di trascrizione della norma richiamata.]

Per quanto riguarda il modello tedesco, invece, può dirsi che da un lato, nella pratica, vendita e atto di disposizione finiscono per coincidere, dall’altro lato, che esso s’innesta in un sistema (quello tedesco) che riconosce all’autonomia privata spazi maggiori rispetto a quello italiano.

I due modelli non differiscono solo sul piano della struttura, in quanto sia l’uno che l’altro si collocano in sistemi diversi di pubblicità immobiliare (di fronte al nostro sistema di pubblicità dei diritti reali immobiliari- attuato mediante l’istituto della trascrizione e , per le ipoteche, con la iscrizione- si pone il sistema germanico dei libri fondiari dove l’iscrizione del trasferimento nel libro fondiario è requisito essenziale perché la proprietà passi non solo nei confronti dei terzi ma anche tra alienante e venditore. Considerato che il solo consenso delle parti non è di per sé sufficiente a trasmettere la proprietà o altro diritto reale è necessario che vi sia una dichiarazione delle parti a voler trasmettere e ricevere la proprietà resa innanzi all’ufficiale del libro fondiario).

Anche il nostro modello conosce ipotesi nelle quali è presente una separazione tra il contratto e il verificarsi della sua efficacia reale (sia pure con modalità diverse).

In proposito, è a volte richiamata la vendita obbligatoria nella quale, ferma l’efficacia del consenso,, è pure sempre implicata un’obbligazione di far acquistare la proprietà che trova attuazione o col medesimo accordo, nel caso di cosa certa e determinata; ovvero ha necessità di ulteriori atti di adempimento, ma senza ripetizione del consenso, se si dovessero frapporre ostacoli al trasferimento (Gorla ritiene che in tema di vendita obbligatoria il consenso non abbia funzione traslativa, ma è fonte di un obbligo al compimento dell’atto che produrrà il trasferimento del diritto. Rispetto alla posizione del Gorla si presenta una discussione sull’obbligo di trasferire, risalente agli anni ’50 che è ben riassunta nel pensiero di Cariota Ferrara, secondo il quale l’obbligo di trasferire non è null’altro che l’obbligo di compiere un negozio di trasferimento con ciò criticando Gorla che parlava di obbligo di trasferire come obbligo di dare. Dall’obbligo di trasferire va tenuto distinto l’obbligo di intestare i beni ad altri come capita nella simulazione quando l’acquirente apparente ritrasferisce al finto alienato i beni oggetto del negozio simulato. Questo atto non è un trasferimento e ha bisogno di una mera volontà a dichiarare e non di una volontà negoziale).

Altra ipotesi è quella del contratto preliminare che a tenore di una tesi ricalca nel suo rapporto col definitivo il modello binario tedesco. Anche da questo punto di vista si conferma l’idea che il preliminare, più che ad assolvere una funzione preparatoria al definitivo, risponde ad un piano d’interesse delle parti distinto da quello che avrà ingresso col definitivo. La tematica del preliminare rappresenta una direttiva che indica la possibilità che l’investitura della titolarità di un bene possa avvenire in forza di un atto dispositivo di attuazione di un assetto d’interesse previamente definito [si pensi all’ipotesi del mandato ad acquistare ex art. 1706, comma 2; al riscatto nelle prelazioni legali; agli obblighi di dare negli accordi traslativi tra coniugi.

(Luminoso in proposito propone una classificazione distinguendo tra
1) pagamenti traslativi, tra i quali annoverare: gli atti di trasferimento del bene immobile acquistato dal mandatario senza rappresentanza, l’atto di trasf. Da parte dell’onerato nel legato di cosa di terzo, il negozio di esecuzione del contratto preliminare ad effetti anticipati, gli atti di puro trasf. Posti in essere in attuazione di accordi quadro (es. concessione di vendita), negozi traslativi di proprietà esecutivi di obbligazioni di risarcimento del danno in forma specifica, gli accordi traslativi tra coniugi posti in occasione della crisi familiare;
2) negozi di attuazione di pure trasferimenti, costituti da i conferimenti della proprietà di beni in società, dai contratti traslativi solvendi causa, dall’adempimento di obbligazioni naturali;
3) contratti traslativi atipici: negozio fiduciario, l’alienazione in funzione di garanzia, trust e atti di destinazione.)]

Si può richiamare nel novero delle ipotesi nelle quali la fattispecie acquisitiva attende un completamento del titolo, il caso del negozio nullo nel quale la rilevanza del titolo è commisurata alla sua astratta idoneità a produrre i suoi effetti. In questa ipotesi l’effetto traslativo della proprietà si realizza col concorso degli elementi successivi richiesti per l’usucapione abbreviata. Tutto ciò è molto diverso dallo schema dell’usucapione ordinaria non solo per la durata del termine ma anche per la irrilevanza in questa del giusto titolo e della buona fede. Sarebbe del tutto affrettato concludere che nel nostro sistema vi sono fattispecie nelle quali il trasferimento della proprietà riprende la struttura del doppio contratto alla tedesca. Questa conclusione, pur avendo il merito di sottolineare l’insufficienza dello schema ex art 1376 a soddisfare le varie esigenze del traffico giuridico, non porterebbe ad alcun guadagno interpretativo sul piano della concreta disciplina. Il problema consiste nel verificare gli spazi che nel nostro ordinamento può godere l’autonomia privata nel costruire in concreto fattispecie nelle quali la realizzazione dell’effetto traslativo è affidato ad una fase successiva rispetto alla vendita.

I contratti traslativi della proprietà per lungo tempo sono stati ritenuti solo tipici. Questa opinione può essere ricollegata alla considerazione che il risultato che con tali contratti s’intende raggiungere riguarda il trasferimento della proprietà: cioè di un diritto ritenuto tipico.

L’art.1321 del cod. civ. definisce il contratto come l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

L’art. 1322 co.1 qualifica l’autonomia contrattuale come il potere delle parti di determinare liberamente il contenuto del contratto all’interno dello schema tipico, o arricchendo il regolamento rispetto a quanto già fissato dalla legge, o restringendone la portata eliminando statuizioni dettate da norme derogabili. Quindi nonostante si parli di contratto tipico non si preclude alle parti di determinare il contenuto del contratto in maniere diversa rispetto a quanto già previsto dal legislatore, attraverso l’introduzione di singole clausole. In queste ipotesi ovviamente bisognerà verificare che queste clausole non ne alterino la funzione cosi che possa parlarsi sempre di contratto tipico.

Il secondo comma dell’art 1322 prevede che tale facoltà di determinare il contenuto del contratto possa essere esercitata anche all’interno di schemi contrattuali atipici, cioè creati dalle parti perché meglio adattantisi all’interesse perseguito. Quindi le parti possono dar vita a schemi contrattuali non tipizzati purchè siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

Secondo l’art. 1323 i contratti atipici sono ugualmente soggetti alle norme generali sul contratto, si ritiene inoltre sia applicabile, in via analogica, la disciplina del contratto tipico che più si avvicina alla fattispecie creata dalle parti.

Si discute se nel nostro ordinamento siano ammissibili negozi traslativi atipici di diritti reali immobiliari.

Ora, ammettere che un negozio atipico possa produrre un effetto traslativo, solleva due problemi:
►►►  uno di struttura, nel senso che bisogna verificare se appartiene alla competenza dispositiva dei privati lo scindere il momento della conclusione del contratto rispetto al verificarsi dell’effetto traslativo; nel senso che un suo elemento portante (l’effetto traslativo) possa essere affidato a un distinto atto o negozio.
►►►  e l’altro di funzione (O CONTENUTO), nel senso che occorre accertare se attraverso i negozi traslativi atipici si possa dar vita ad un programma negoziale che vada ben oltre la produzione dell’effetto reale. Bisogna, però, precisare che non si vuole affermare che il carattere tipico del contratto avrebbe la funzione di assicurare uno schema chiuso a protezione della tipicità della proprietà e del numero chiuso dei diritti reali. L’effetto traslativo, in realtà, è presente in una vasta area di tipi negoziali (compravendita, permuta, somministrazione ..) rispetto a quali esso non sempre è destinato da solo a designare l’esito finale delle singole vicende negoziali a cui inerisce. In questo contesto, il diritto reale trasferito può assumere connotazioni che precedentemente non aveva, ma in ogni caso connotazioni con i suoi carattere generali. Il problema allora è quello dii vedere se attraverso il contratto si possano dettare regole che, iscritte nello statuto della proprietà, siano impegnative anche nei confronti dei terzi. In ciò risiede la questione circa la competenza privata a dare vita a diritti reali atipici. L’argomento non è di agevole soluzione e la regola in virtù della quale il contratto ha effetto solo tra le parti ( ex art. 1372, comma 1) farebbe propendere verso la soluzione dell’esclusivo rilievo personale dei precetti in parola. Va poi aggiunto che non è alcuna ragione sistematica per mettere in dubbio l’esattezza di questa regola

La risposta a questi quesiti finisce per risolversi col richiamo al tema dell’atipicità ogni qual volta sia presente nei contratti traslativi uno sganciamento tra il momento programmatico (la vendita) e quello esecutivo (la realizzazione dell’effetto traslativo).

È bene soffermarsi allora sulla funzione tipizzante dell’effetto traslativo nei contratti di alienazione. È necessario sottolineare a tal fine che il trasferimento della proprietà non ha in sé alcun rilievo funzionale, trattandosi di una prestazione inespressiva della finalità che il contratto è chiamato a svolgere nell’economia delle parti (causa solvendi, credendi e donandi). È evidente che il significato di questa prestazione (l’elemento giustificativo dell’attribuzione) non può prescindere dall’essere inserito in un negozio traslativo causale. Ciò porterebbe a concludere che il nostro ordinamento non conosce un negozio di trasferimento dei diritti reali autonomo. Si tratterebbe di una obbligazione senza causa che nel nostro sistema non può aver alcun effetto se si tengono presenti le disposizioni contenute negli artt. 1325, n.2 e 1418, comma 2.

Ipotesi diversa è quella nella quale sussistendo il negozio causale codesta prestazione sia affidata a diverso e autonomo negozio, in modo tale da essere solo apparentemente isolata. Il problema sarà quello della expressio causae nel documento contenente codesto negozio traslativo. Si tratta di un principio giurisprudenziale in base al quale per la validità giudiziale di un documento riguardante un negozio traslativo immobiliare deve essere indicata la giustificazione causale del trasferimento. La soluzione di questo problema può essere affidata all’insegnamento in base al quale neppure nei negozi solenni si richiede che la causa giustificativa dell’attribuzione risulti dalla documentazione scritta. Una conferma di ciò può essere ricavata dall’art. 1988, i quale fissa non già il principio della invalidità di ogni altro negozio non contenente indicazione di causa, bensì la diversa regola in base alla quale spetta a chi agisce l’onere di provare la causa in tutti i negozi che, prestandosi in astratto a realizzare una molteplicità d’interessi, non sono in grado per la loro natura di individuare l’interesse fondamentale.(SCALISI).

La dissociazione tra la struttura del negozio e la sua funzione è possibile grazie all’evoluzione dottrinale che si è susseguita in materia di causa del negozio.

►►►  Originariamente la causa del contratto veniva identificata con la causa dell’obbligazione, ovvero con lo scopo perseguito dal contraente nel momento in cui assumeva un certo obbligo e ciò per la semplice ragione che il contratto era concepito esclusivamente come fonte dell’obbligazione. Per cui il consenso non produceva come effetto immediato e diretto il trasferimento del diritto senza l’intermediazione dell’obbligazione. La causa quindi non era riferita al contratto ma alla volontà del contraente.

Con la progressiva valorizzazione della competenza dei privati a produrre immediatamente gli effetti reali in virtù del consenso traslativo, viene meno la connessione necessario tra risultato programmato e vincolo obbligatorio, essendo il contratto direttamente in grado di realizzare l’effetto traslativo.

Due furono le critiche mosse a questa impostazione: in primo luogo il concetto di causa combacia con quello di tipo negoziale nel senso che ad ogni schema legale corrisponde un’unica causa preordinata in via astratta dall’ordinamento per cui non può essere impiegata per realizzare una funzione diversa atipica, in secondo luogo il c. tipico è sempre lecito dal punto di vista della causa.

►►►  Per questo a partire dal 2007 si è diffuso il concetto di causa in concreto, quale funzione economico- individuale del negozio, ovvero funzione pratica che le parti concretamente perseguono attraverso il negozio posto in essere. In questa prospettiva il negozio è un atto di autonomia privata, in cui sono le parti a stipulare la causa attraverso il regolamento contrattuale ed è questa la ragione del negozio. Quindi ai privati è consentito creare dei contratti atipici, ma l’ordinamento ha la funzione di creare norme a tutela dell’interesse pubblico, ma non può sostituirsi ai privati nella predisposizione degli interessi di cui sono portatori. Ne consegue che l’ordinamento domina il piano del tipo e della struttura, mentre ai privati compete il piano del contenuto.
Due conseguenze: la causa astratta è l’elemento identificativo della fattispecie, se la causa concreta è riconducibile ad uno schema legale il contratto si qualifica come tipico, se non è riconducibile a nessuno schema legale, il contratto si qualifica come atipico. In secondo luogo il giudizio di liceità si deve stendere a qualsiasi fattispecie sia tipica che atipica.

Una volta appurato che è consentito ammettere la presenza nel nostro ordinamento di negozi atipici, bisogna verificare se dal punto di vista della struttura vi siano dei principi che possano ostare alla configurabilità dei negozi traslativi atipici di diritti reali immobiliari.

►►►  Un primo limite si potrebbe rinvenire nella tipicità dei diritti reali. In realtà questo è un falso problema perché il nostro discorso si riferisce alla struttura e non al contenuto del contratto, cioè non si vuole creare un diritto reale atipico, bensì porre un diritto reale tipico ad oggetto di un negozio traslativo atipico.

►►►  Un secondo limite alla configurabilità dei negozi in esame è stato individuato nel principio del consenso traslativo ex art. 1376 cod. civ., in virtù del quale i contratti che hanno ad oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per il consenso delle parti legittimamente manifestato. Il risultato traslativo quindi si verifica non solo per effetto del consenso ma anche al momento dello stesso. Prodottosi l’effetto reale il perimento della cosa per causa non imputabile all’alienante non libera l’acquirente dall’obbligo di eseguire la controprestazione. Questa è la struttura tipica del negozio traslativo, ai fini dell’ammissibilità dei negozi traslativi atipici di diritti reali immobiliari, occorre accertare se il nostro ordinamento consente un differimento dell’effetto traslativo ad un momento successivo a quello del consenso. La giurisprudenza sostiene che il principio del consenso traslativo è derogabile in quanto sono presenti nel nostro ordinamento ipotesi in cui c’è una separazione tra il perfezionamento del contratto e il verificarsi della sua efficacia reale. Si parla in questo caso di vendita obbligatoria anche se in realtà si parla di vendita con effetti reali differiti, in quanto il consenso già di per se produce effetti reali, anche se differiti nel tempo. Altra ipotesi è quella del contratto preliminare in quanto dal preliminare scaturisce un obbligo di facere, cioè di stipulare un contratto definitivo con cui si produce l’effetto traslativo.

Una volta accertato che il principio del consenso traslativo, non osta la configurabilità dei negozi traslativi atipici di diritti reali immobiliari, bisogna individuare la struttura che questi negozi possono assumere. Ovviamente non può trattarsi di contratto che succede a un altro contratto, perché il contratto preliminare è espressamente previsto dal legislatore quindi è tipico,

bensì contratto cui accede un NEGOZIO GIURIDICO DI ATTRIBUZIONE, ovvero il PAGAMENTO TRASLATIVO, cioè quando il trasferimento del diritto di proprietà avviene solvendi causa cioè in adempimento di un preesistente obbligo di dare. L’obbligo di dare può nascere dalla legge, dal testamento, da una sentenza e da contratto. Ovviamente è necessario che l’atto traslativo sia ricondotto alla pregressa vicenda da cui è sorto l’obbligo di dare, ovvero che dalla dichiarazione attributiva del solvens sia desumile lo scopo per cui si adempie. La mancata indicazione dello scopo comporta la nullità del negozio perché astratto. L’assenza del rapporto giustificativo esterno dell’attribuzione inciderà invece non sulla produzione degli effetti ma sulla loro conservazione, cioè l’effetto traslativo si produce ugualmente perché c’è stata l’espressio causae, ma essendo un’attribuzione indebita il solvens potrà far valere la mancanza di causa attraverso un’azione di ripetizione, volta ad eliminare le conseguenze pregiudizievoli derivanti dall’atto. Dunque sembra lecito ritenere che sono meritevoli di tutela anche i negozi di trasferimento che perseguono una funzione diversa da quella della vendita es. negozio fiduciario, vendita con scopo di garanzia.

Molto si è discusso sull’ammissibilità nel nostro ordinamento del NEGOZIO FIDUCIARIO mediante il quale il fiduciante trasferisce temporaneamente al fiduciario la proprietà di un bene o di altro diritto reale. Tale titolarità è circoscritta nell’ambito dei rapporti tra le parti da una pattuizione di carattere obbligatorio cosiddetto pactum fiducae, che impone al fiduciario di amministrare e gestire il bene e di ritrasferirlo al fiduciante o a un terzo beneficiario. Il patto fiduciario assume rilievo soltanto tra le parti, mentre non è opponibile ai terzi i quali fanno salvo il loro acquisto dal fiduciario. Però il terzo in mala fede è tenuto a risarcire il danno al fiduciante ex art 2043 avendo cooperato all’inadempimento del pactum fiducae. I trasferimenti immobiliari, generalmente destinati allo scambio, talvolta assumono funzione di garanzia del credito, per contrastare la rigidità del sistema delle garanzie reali tipiche. L’art 2744 sotto la rubrica di “ divieto di patto commissorio” dispone che è nullo il patto anteriore o posteriore alla costituzione della garanzia reale, con il quale si conviene che in mancanza di pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passa al creditore. Le ragioni che si ritengono alla base del divieto di patto commissorio sono 4:

  • Garantire una maggiore tutela per il debitore il quale potrebbe essere costretto al patto da bisogno di liquidità
  • Garantire la par condicio creditorum
  • Garantire la proporzione tra l’ammontare del credito e il valore del bene dato in garanzia
  • Garantire l’operatività del divieto di autotutela privata al di fuori dei casi previsti dalla legge.

La giurisprudenza ha allargato il raggio d’azione dell’art 2744 in tutte le ipotesi è presente un programma traslativo della proprietà in funzione di garanzia:

  • vendita stipulata tra debitore alienante e creditore acquirente sottoposta a condizione sospensiva dell’inadempimento del debitore
  • vendita tra debitore alienante e creditore acquirente sottoposta a condizione risolutiva dall’inadempimento del debitore

il nostro ordinamento conosce anche ipotesi lecite del patto commissorio, in quanto evitano una sproporzione tra le prestazioni a svantaggio per il debitore. Ricordiamo il PATTO MARCIANO e la VENDITA CON PATTO DI RISCATTO. Il patto marciano è una clausola con la quale si prevede che il creditore insoddisfatto divenga definitivamente proprietario del bene con l’obbligo di versare al debitore l’importo della differenza tra il valore del bene e l’ammontare del debito. È però necessario che la stima del bene sia rimessa ad un terzo, che questa venga eseguita successivamente all’evento dell’inadempimento e che sia pagata la plusvalenza. La vendita con patto di riscatto invece è una clausola con la quale il venditore si riserva il diritto di riavere la proprietà della cosa venduta mediante la restituzione del prezzo e rimborso delle spese fatte dal compratore.

Il contratto sale and leasing back è un ipotesi particolare di leasing in cui l’utilizzatore del bene locato è lo stesso venditore, un’impresa vende il proprio bene di natura strumentale ad una società di finanziamento che a sua volta lo concede contestualmente in leasing all’alienate al quale corrisponde un canone di utilizzazione con facoltà alla scadenza del contratto di riacquistarne la proprietà. Tale fattispecie sembra integrare uno schema contrattuale analogo al patto commissorio vietato dall’art 2744. In realtà si è notato che ci sono delle differenza e infatti la giurisprudenza ha definitivamente fissato le condizioni di piena validità del contratto:
la qualità delle parti, cioè devono essere un’impresa o lavoratore autonomo e dall’altra una società di leasing,
la natura bene, si deve trattare di un bene strumentale ,
la considerevole durata del rapporto,
i criteri di determinazione del prezzo della vendita.

Altro elemento particolare è l’istituto del trust che è un soggetto (settlor) trasferisce con atto tra vivi o mortis causa la proprietà di uno o tutti i suoi beni ad un soggetto di fiducia (trustee), il quale è tenuto ad amministrarli nell’interesse di un terzo beneficiary, il quale pur non essendo proprietario di questi beni gode di tutti i vantaggi e utilità derivante dalla loro gestione. Caratteristica del trust è che i beni nonostante siano stati trasferiti al trastee non fanno parte del suo patrimonio per cui non possono essere aggrediti dai suoi creditori.

 

3. IL TIPO E L’ARTICOLO 1322 DEL CODICE.

Nel suo significato originario il tipo si colloca nei confronti della realtà come misura, comparazione o modello. Per Larenz il tipo è una descrizione, mentre il concetto è una definizione. Il tipo, nonostante la sua corrispondenza al singolo fenomeno è una generalità, per l’indefinita verifica di cui è suscettibile. Generalmente il termine tipo è adoperato nell’accezione più ristretta di tipo legale, cioè normativamente descritto e disciplinato dal legislatore.
Nel nostro ordinamento la norma che consente alle parti di concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare è contenuta nel comma 2 dell’art. 1322 la quale precisa che tali contratti debbano essere diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela, secondo l’ordinamento giuridico.
Altra regola importante è quella contenuta nell’articolo 1322, comma 1 secondo la quale le parti sono libere di determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge.
Tra le due disposizioni (la prima riguardante il potere di dare vita a nuove figure negoziali non tipizzate e la seconda di determinare liberamente il contenuto del contratto o di singole clausole) si pone una linea di confine oscura in quanto non è sempre agevole fissare i limiti che discriminano l’una dall’altra ipotesi.
Secondo dottrina autorevole è la funzione del contratto a discriminare la tipicità dall’atipicità, quest’ultima intesa come distacco da una funzione contrattuale legalmente tipica (per certi aspetti questo modo di procedere richiama la teoria della mistione contrattuale in base alla quale l’interprete deve individuare la prestazione principale o prevalente per poi dedurre a quale tipo fare ricorso per individuare la disciplina applicabile). Un primo sostegno al nostro lavoro interpretativo (cioè quello di chiedersi se appartiene alla competenza dispositiva dei privati lo scindere il momento della conclusione del contratto dall’effetto traslativo) proviene da una constatazione in base alla quale le parti possono concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare se diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela, secondo l’ordinamento giuridico. La meritevolezza degli interessi da realizzare viene a coincidere col rispetto delle norme inderogabili, cioè quelle la cui violazione comporta una sanzione d’invalidità (è difficile fissare quale sia l’area fissata dalle norme inderogabili: certamente le singole norme proibitive che si traducono in divieti e comportano invalidità della disposizione adottata in loro violazione; ma anche quelle che pur non contenendo un espresso divieto sono collegate ad una disciplina ritenuta inderogabile (si pensi alle norme sulla tipicità e sul numero chiuso dei diritti reali); nonché quelle legate alla coerenza sistematica della fattispecie). Allo stesso tempo, la meritevolezza dell’interesse finisce per coincidere col rispetto della sfera giuridica dei terzi.

A tal proposito Graziani dice che la libertà consentita ai privati dall’ordinamento giuridico si estende al ristretto campo dei negozi che sono destinati ad avere efficacia solo nei confronti delle parti contraenti.

Di conseguenza quando un negozio è destinato ad avere efficacia non solo tra le parti contraenti (si pensi al contratto di società che è sempre destinato a produrre effetti nei confronti dei terzi) a garanzia dei terzi il negozio deve essere posto in essere negli schemi previsti dal legislatore.

Sotto altro profilo riteniamo di dover condividere l’idea che, da un lato, l’atipicità riguardi la competenza dei privati a comporre fattispecie contrattuali non annoverate nella tipologia legale; mentre, dall’altro lato, non può essere riferita all’impiego di tecniche formative del contratto ulteriori rispetto a quelle predisposte dall’ordinamento. In questo contesto riemerge nella tematica del tipo il ruolo svolto dalla funzione e questo spiega come nell’ottica dell’art. 1322 non è riconosciuta ai privati alcuna competenza a comporre tipi innominati astratti.

Tali premessi sottolineano la prospettiva secondo cui nei negozi traslativi è possibile separare il momento di realizzazione della fattispecie (si pensi ai contegni dichiarativi e ai loro presupposti (capacità, legittimazione..)) dalla produzione delle situazioni effettuali (passaggio della proprietà). Ciò non solo perché manca nella disciplina relativa un esplicito divieto ma anche perché vi è una espressa previsione nell’art. 1476, sub n.2 del codice, allorchè colloca tra le obbligazioni principali del venditore quella di fargli acquistare la proprietà della cosa o il diritto, se l’acquisto non è effetto immediato del contratto. La regola trova concreta applicazione in altre disposizioni del codice che prevedono vendite obbligatorie nelle quali è presente il differimento dell’effetto traslativo come avviene nelle vendite obbligatorie (vendita di cosa futura, vendita di cosa altrui, vendita di cosa generica). Ciò conferma che l’effetto traslativo, ex art. 1376, non rappresenta un elemento di necessaria coerenza interna del contratto e che non vi sono ragioni sufficienti nel sistema per escluderne la derogabilità. Ora se è vero che le situazioni di atipicità sono quelle che investono la funzione si affaccia il dubbio che nei contratti nei quali le parti hanno disposto un differimento dell’effetto traslativo, affidandolo ad un successivo atto, si possa parlare di atipicità in considerazione del fatto che l funzione che rileva in questo contratto è ragguagliabile a quella prefigurata dal legislatore nella disciplina della vendita (contratto che rappresenta la più frequente ipotesi di scambio). Aderendo, però, all’idea che l’atipicità rileva nella misura in cui è investita la funzione del contratto, si dovrà convenire che le alterazioni convenzionali dello schema legale (quelle che evocano il giudizio di meritevolezza) finiscono per riguardare le ipotesi nelle quali lo scopo pratico perseguito dalle parti è altro rispetto allo scambio, come capita, ad esempio, nella garanzia e nella fiducia.

Ma qual è la sorte di un atto traslativo atipico rispetto ai terzi? Si è già detto che il contratto ha effetto tra le parti e ha come limite il non potere riservare al terzo un trattamento deteriore rispetto a quello assicuratogli dalla legge. Il nostro codice, inoltre, riserva ai terzi vantaggi ulteriori anche nelle ipotesi in cui il contratto di trasferimento sia affetto da invalidità. In tal senso depone sia l’art. 1445 in base al quale l’annullamento che non dipende da incapacità legale non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso da terzi in buona fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di annullamento; sia l’art. 1415, comma 1 dettato in tema di acquisti dal simulato acquirente, il quale stabilisce che la simulazione non può essere opposta, né dalle parti contraenti né dagli aventi causa o dai creditori del simulato alienante, ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di simulazione (le due norme citate accordano al fenomeno della circolazione dei beni – con speciale riguardo alla posizione sia dell’acquirente che del terzo- una sorta di maggiore favor verso la stabilità delle modificazioni intervenute rispetto al contratto che sostiene il fenomeno stesso). Ritornando al nostro quesito (su quale sia la sorte di un atto traslativo atipico rispetto ai terzi) non sembra ragionevole ritenere che,a tutela del pregiudizio che potrebbe sopportare il terzo, si debba invocare una sanzione di invalidità dell’atto stesso, giacchè si tratterebbe di misura eccessiva rispetto al risultato che s’intende raggiungere e contraddittoria nei confronti di una libertà riconosciuta alle parti. Un argomento normativo che può aiutarci ad individuare una soluzione ci è dato dall’art. 1379, dettato in tema di divieto di alienazione. La norma dispone che il divieto di alienazione stabilito per contratto ha effetto solo tra le parti, se contenuto entro convenienti limiti di tempo e se rispondente ad un apprezzabile interesse di una delle parti. Ciò significa che il divieto di alienazione non può avere rilievo reale con la conseguenza che non è opponibile ai terzi. La conclusione si può trarre, generalizzando il principio che informa il divieto in parola, è che i precetti privati che riservano al terzo un trattamento deteriore rispetto a quello assicuratogli dalla legge, sono impegnativi solo per le parti del contratto che li hanno posti in essere. D’altro canto, il principio di tutela dei terzi resta salvaguardato a sufficienza ogni qual volta siano rispettate le forme di pubblicità previste dalla legge.

LA PRODUZIONE DELL’EFFETTO TRASLATIVO.

Quanto detto fino ad ora ci permette di affermare che le parti possono tenere separata la vendita immobiliare dalla produzione dell’effetto traslativo, derogando a quanto disposto dall’art. 1376, purchè non sia pregiudicata la posizione del terzo.

Facendo perno sulla tutela del terzo-che si realizza mediante la non opponibilità di clausole comportanti un trattamento deteriore rispetto a quello riservatogli dalla legge- e sul principio di relatività del contratto sembra lecito ritenere che siano meritevoli di tutela, ex art. 1322, comma 2 anche i negozi di trasferimento che perseguono una funzione diversa da quella della vendita, come ne è esempio il contratto fiduciario. [Si è molto discusso sull’ammissibilità nel nostro ordinamento giuridico di un negozio mediante il quale si attua il trasferimento – sorretto dalla causa fiduciae (cum amico: gestione; o cum creditore: garanzia)- strumentale e temporaneo della proprietà di uno è più beni dal fiduciante al fiduciario con obblighi, consacrati nel factum fiduciae, di gestire e amministrare il bene e di ritrasferirlo o trasferirlo a un terzo beneficiario. Secondo Grassetti l’effetto traslativo è giustificato dal fatto che il fiduciario assume obblighi; Cariota Ferrara parla invece di un eccesso del mezzo adoperato rispetto alle finalità perseguite dalle parti e dell’esistenza di motivi d’incompatibilità con le architetture concettuali del sistema, relative al profilo della causa negoziale e a quello del numero chiuso dei diritti reali. Secondo Pugliati l’atto traslativo fiduciario (comportando un trasferimento provvisorio della proprietà ed una compressine del contenuto di questo diritto sia per quanto attiene alla facoltà di godimento che per quanto si riferisce ala facoltà di disposizione) ridurrebbe la proprietà fiduciaria ad una proprietà formale del tutto estranea al nostro ordinamento positivo. Un lungo processo di revisione delle cause di attribuzione patrimoniale e della teoria della proprietà ha portato recenti proposizioni dottrinali a ritenere ammissibile nel nostro ordinamento la causa fiduciae quale titolo idoneo al trasferimento del bene. È dato riscontrare che mentre si piò pensare alla piena validità dei rapporti interni tra fiduciante e fiduciario, assistiti da rimedi di stampo obbligatorio, resta, invece, aperto il problema del rilievo reale che il trasferimento fiduciario può avere sulle sfere giuridiche aliene. Alludiamo al problema della sua opponibilità nei confronti del terzo avente causa dal fiduciario che ha trasferito in violazione degli obblighi assunti; ovvero nei confronti dei creditori dello stesso fiduciario che agiscono esecutivamente sul bene fiduciariamente trasferito. Pensiamo che la inopponibilità della causa fiduciae si fondi sul principio del numero chiuso dei diritti reali che non consente la costruzione di diritti reali atipici; dall’altro, sulla impossibilità di dare vita a patrimoni separati in contrasto con quanto disposto ex art. 2740 c.c. E’ stato proposto di superare questo impasse col ricorso al contratto di mandato; in virtù di questa disciplina il mandante (fiduciante) è in grado di rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario; o di chiedere, invece, in caso di inadempimento del mandatario (fiduciario), il trasferimento in suo favore dei beni immobili o mobili registrati, acquistati per suo conto anche nei confronti dei terzi che abbiano acquistato in mala fede. Questo discorso è per alcuni aspetti discutibile in quanto gli obblighi posti a carico del mandatario conducono ad evidenziare la produzione di singoli atti e non appaiono funzionalmente indirizzati a far emergere un’attività di gestione.] Il problema sorge nel momento in cui l’effetto traslativo o non è affidato all’operare del termine o della condizione ma avviene per il tramite di atti o negozi unilaterali, posti al di fuori dei contratti tipici che adempiono a tale funzione. In proposito parte della dottrina italiana ha affermato che una nozione non formale di causa (svincolata cioè dal tipo negoziale) può fungere da giustificazione obiettiva di qualsiasi spostamento patrimoniale e non può dubitarsi che un idoneo riferimento causale assista il trasferimento attuato dichiaratamente per adempiere un’obbligazione preesistente, l’allusione è alla causa solvendi. È innegabile che il nostro ordinamento non conosce una disciplina della prestazione isolata consistente nel trasferimento della proprietà, salvo innestarla in una fattispecie contrattuale tipica. Nelle ipotesi di cui si discute siamo in presenza di un dovere di trasferire il cui antecedente logico-giuridico è rappresentato dal contratto che lo prevede, in tal modo da escludere qualsiasi appiglio ad una sorta di astrattezza dell’atto di trasferimento. Né appare convincente l’idea (che ha origini tedesche) di far coincidere l’obbligo di trasferire con un vero e proprio obbligo a contrarre. Si tratta di una soluzione artificiale in quanto non spiega la vicenda ma si limita a sovrapporre una fittizia volontà delle parti a trasferire che si sommerebbe a quella già espressa col precedente contratto nel quale non è regolato alcun obbligo a contrarre, ma al più l’attuazione dell’effetto reale. A favore di questa veduta vi sarebbe l’art. 1706, dettato in tema di acquisti del mandatario e del suo obbligo a ritrasferire: il comma 2 di questo articolo prevede che in caso d’inadempimento del mandatario si osservano le norme relative all’obbligo di contrarre. In tale ambito ci sembra convincente l’opinione secondo cui il richiamo all’art.2932 non implica necessariamente che il dovere di trasferire sia null’altro che un obbligo a contrarre in quanto la norma rappresenta una manifestazione della tendenza volta ad assicurare al creditore, in luogo del rimedio minore del risarcimento, la res, ogni qual volta ciò sia, di fatto, possibile. (Montuschi). L’idea che il trasferimento della proprietà possa in alcuni casi prodursi alla stregua di una isolata prestazione trova, ad esempio,riscontro nell’obbligazione di conferimento che incombe al socio nelle società di persone (ex art. 2253) [nelle società di capitali l’art. 2342, comma 3 dispone che per i conferimenti dei beni in natura le azioni corrispondenti debbono essere immediatamente liberate alla sottoscrizione: da ciò si desume che l’effetto immediatamente traslativo sia legato alla sottoscrizione del contratto di società]. Si discute se il contratto in parola (obbligo di conferimento del socio nelle società di persone ) contenga un’obbligazione di dare seguita da un pagamento traslativo ovvero se l’effetto traslativo scaturisca direttamente dal contratto. La disciplina del conferimento di beni immobili in società di persone sottolinea fornisce la possibilità che gli atti di trasferimento di beni immobili possono dar vita ad un programma negoziale in grado di obiettivare all’interno dello schema del diritto significati funzionali (vincoli, limiti, obblighi) destinati a modificarne convenzionalmente la struttura. Infatti, in tali conferimenti viene attuata una modificazione della titolarità (la proprietà passa dal socio alla società) che producendo l’inserimento del bene nell’azienda, imprime sullo stesso una destinazione economica, nel senso che esso risulta stabilmente legato al programma di attività intorno al quale è costituita l’azienda. Va rilevato allora che per effetto del conferimento sono selezionate le utilità che il bene può erogare in dipendenza del suo inserimento nell’azienda, la cui disciplina ne diverrà elemento caratterizzante (art. 2555 ss). Questo aspetto può essere meglio rilevato se si pone a confronto la funzione del bene sociale con la situazione in cui versa il bene in comunione: nella comunione è assente un programma di attività e i contitolari non perseguono altra utilità diversa da quella derivante dal bene da dividersi pro quota.

IL DIVIETO DEL PATTO COMMISSORIO E I CONTRATTI DI ALIENAZIONE A SCOPO DI GARANZIA.

I trasferimenti immobiliari spesso svolgono una funzione di garanzia del credito [col termine garanzia (specifica) si designa un genus nel quale si riconducono numerose figure tenute insieme dal fatto che svolgono la comune funzione di rafforzare l’aspettativa del creditore ad ottenere la prestazione dovuta dal debitore sia ponendo accanto a questi un altro soggetto obbligato; sia concedendo al creditore una posizione di esclusività o preferenza su di un bene.

Il tratto qualificante di tute le garanzie è il loro affidamento a un rapporto principale (cd. Carattere dell’accessorietà) anche se vi sono ipotesi, nel campo delle più duttili garanzie personali, nelle quali si assiste ad una sorta di distacco tra credito e garanzia (cd. Contratto autonomo di garanzia) per la diversa funzione che il relativo contratto assolve: non più rivolta al pagamento del debito principale, ma a indennizzare il mancato evento-prestazione. Il problema di fondo è quello di bilanciare il rapporto che corre tra l’esigenza di potenziare la tutela del credito, l’interessa ad una circolazione della ricchezza la più libera possibile e senza intralci e la tutela degli altri creditori.]

Varie sono le ragioni che inducono a ricercare una soluzione alternativa ai tradizionali istituti codicistici di sicurezza del credito, soprattutto con riguardo alle garanzie reali tipiche che presentano una notevole rigidità. Si pensi all’ipoteca che non può circolare autonomamente rispetto al credito garantito; oppure al ricorso a procedure esecutive giudiziali lunghe e costose che spetto portano a un ricavato inferiore al valore del bene. L’autonomia privata per questo motivo ha creato la categoria dei contratti di alienazione a scopo di garanzia che presentano una complessità nella misura in cui si intrecciano con la disciplina della responsabilità patrimoniale del debitore (questa disciplina poggia sul principio della responsabilià patrimoniale illimitata del debitore, il principio della par condicio creditorum e della tipicità delle cause legittime di prelazione e il divieto del patto commissorio).

La stipulazione commissoria si sviluppa nella pratica per contrastare la rigidità del sistema delle garanzie reali col ricorso, ad esempio, a operazioni di trasferimento di diritti a scopo di garanzia del credito (alienazioni fiduciarie, cessioni) in luogo della costituzione di garanzie reali tipiche. Anelli ha sottolineato che l’essenza delle alienazioni a scopo di garanzia può individuarsi nella predisposizione di una modalità di estinzione alternativa del credito mediante il trasferimento al creditore della proprietà della cosa costituita in pegno o oggetto di ipoteca: questo effetto traslativo, in funzione satisfattiva, è programmato già prima del verificarsi dell’inadempimento, al momento della costituzione della garanzia. Si tratta di una regolamentazione ex ante della fase patologica del rapporto obbligatorio.

L‘articolo 2744 (divieto del patto commissorio) dispone che è nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore (comma 1); ciò, anche se il patto è stipulato posteriormente alla costituzione dell’ipoteca o del pegno (patto commissorio ex intervallo) (comma 2). Il codice configura il patto come contratto di alienazione che accede a una garanzia reale tipica e il cui effetto traslativo è sospensivamente condizionato all’adempimento del rapporto garantito. Le ragioni di questo divieto sono,da un lato, l‘esigenza di tutelare il debitore pressato dal bisogno di liquidità e, dall’altro lato, la tutela dei creditori chirografari diversi dal beneficiario del patto. La dottrina più risalente osserva che sul piano sistematico il patto realizza una sorta di proprietà temporanea (in violazione del principio del numero chiuso dei diritti reali) in quanto il trasferimento all’acquirente/creditore è destinato a venir meno al verificarsi dell’adempimento del debito garantito in dipendenza di un obbligo a ritrasferire gravante sul creditore/fiduciario; ovvero, in alternativa, per l’operare retroattivo di una condizione risolutiva, rappresentata dall’evento adempimento. Sul piano strutturale si osserva che la causa di garanzia è idonea a giustificare un trasferimento della proprietà.

La giurisprudenza ha esteso l’ambito applicativo dell’art. 2744 (divenuta così norma materiale e non formale) a tutte le ipotesi nelle quali è presente un programma traslativo della proprietà in funzione di garanzia [la costruzione di una categoria giurisprudenziale di trasferimenti commissori si deve alla nota sentenza Cass. 3800/1983, confermata da Cass. Sez. Un 1611/1989 e seguita da Cass. Sez Un. 1907/1989. Il merito di questo indirizzo giurisprudenziale è quello di aver escluso distinzioni formali ed essersi chiesto se un dato contratto traslativo realizzasse in concreto una elusione del divieto di cui all’art. 2744, in quanto alienazione conclusa per un esclusivo scopo di garanzia (con applicazione della sanzione di nullità, se pur attraverso la mediazione della norma ex art. 1344).

Merita particolare attenzione il contratto di sale and lease-back (locazione finanziaria di ritorno) rispetto al quale ci si è chiesto se finisce in pratica per aggirare il divieto del patto commissorio. La struttura economica del contratto prevede la combinazione in un unico nesso funzionale dei seguenti elementi :
– uno scopo di finanziamento che si realizza attraverso la trasformazione di beni in liquidità (il prezzo pagato dall’acquirente-concedente);
– la restituzione del finanziamento col pagamento dei canoni;
– l’alienazione di un determinato bene;
– un patto di riacquisto.
La contiguità col patto commissorio è evidente soprattutto se si considera che generalmente nella prassi contrattuale rischi e oneri inerenti la cosa restano in capo all’utilizzatore. Si è osservato che nel sale and lease-back non si ravvisa un preesistente rapporto di debito-credito tra i soggetti protagonisti dell’operazione; che la vendita non si presenta come contratto accessorio a scopo di garanzia, ma come contratto collegato strutturalmente a quello di leasing, funzionale alla realizzazione dell’assetto d’interessi perseguito dalle parti (si parla di vendita a scopo di leasing e non a scopo di garanzia) e che la compravendita è pura non essendovi condizioni né sospensive né risolutive. A ciò si aggiunge che il modo in cui il diritto di proprietà si atteggia nello schema sottolinea una indifferenza del concedente sulla sorte finale del bene. Emerge poi che la titolarità del bene rimane al concedente semplicemente perché è necessario alla dinamica del rapporto e che l’intestazione al lessor non è fatta per attribuirgli una garanzia reale ma per attuare l’interesse dell’utilizzatore. Dopo posizioni altalenanti la giurisprudenza fissa le condizioni di piena validità del contratto nei seguenti punti: la
– qualità delle parti contraenti nel senso che esse dovranno essere, da un lato, un’impresa o un lavoratore autonomo; dall’altro un’impresa di leasing;
– la natura del bene oggetto dell’operazione nel senso che dovrà essere un bene strumentale all’esercizio dell’impresa;
– i criteri di determinazione del prezzo della vendita, dei canoni e del prezzo d’opzione al fine di evitare una sproporzione tra le prestazioni di ambo le parti; la considerevole durata del rapporto.

Va, invece, dedotto l’esistenza di uno scopo di garanzia, in violazione dell’art. 2744, quando manchi uno o più elementi caratterizzanti il tipo sociale di lease-back; o vi siano difficoltà economiche dell’impresa venditrice, che possono far presumere un approfitta mento della situazione di debolezza da parte dell’acquirente. I

n questo quadro va ricordato che il d.lgs n. 170/2004 parla di contratti di garanzia finanziaria anche con riguardo ai contratti aventi ad oggetto il trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia, ivi compreso il contratto di pronti contro termine e qualsiasi altro contratto di garanzia reale avente ad oggetto attività finanziarie e volto a garantire l’adempimento di obbligazioni finanziarie.
In tal modo si realizza un riconoscimento ribadito nell’art. 6 del d.lgs. 170/2004 ai sensi del quale ai contratti di garanzia finanziaria che prevedono il trasferimento della proprietà con funzione di garanzia non si applica l’art. 2744c.c. Dal contesto di questa disciplina risulta che l’ammissibilità del trasferimento a scopo di garanzia si lega alla presenza e all’operare di una regola che stabilisce l’equivalenza tra il valore della garanzia legittimamente trattenibile dal creditore e l’entità del credito garantito, di fatto attribuendo al trasferimento la sola funzione di consentire al creditore la gestione diretta delle conseguenze dell’inadempimento del debitore]. Ricordiamo le seguenti ipotesi: – vendita stipulata tra debitore (alienante) e creditore (acquirente) sottoposta alla condizione sospensiva dell’inadempimento del debitore (c.d. patto commissorio autonomo in quanto non collegato a costituzione di pegno o ipoteca). A tenore di un orientamento dottrinale il patto commissorio autonomo avrebbe “una funzione diversa dalla garanzia, ponendosi come alternativa alle conseguenze dell’inadempimento”, sarebbe valido ove svolgesse funzioni creditizie o solutorie. Mentre se la funzione di garanzia dovesse essere qualificante, la conclusione muterebbe radicalmente, perché allora il patto commissorio autonomo si porrebbe in contrasto con alcuni principi del nostro ordinamento. – vendita stipulata tra debitore (alienante) e creditore (acquirente) ad effetti immediati, ma risolutivamente condizionata all’adempimento del debitore (vendita con patto di riscatto e con patto di retrovendita).

È diffusa l’opinione che attribuisce alla vendita con patto di riscatto una possibile funzione di garanzia. Tuttavia, se si conviene che la garanzia presuppone la preesistenza di un rapporto obbligatorio garantito, allora deve riconoscersi il dubbio che la vendita con patto di riscatto possa avere funzione di garanzia. Atra parte della dottrina preferisce riconoscere nella vendita con patto di riscatto una funzione di finanziamento pur attribuendo al trasferimento della proprietà una generica funzione di garanzia della restituzione della somma oggetto di tali finanziamenti.

– stipula di mutuo con contestuale promessa di vendita di un bene per il caso di inadempimento dell’obbligo di restituzione delle somme mutuate (patto commissorio);

– mandato a vendere l’immobile da eseguirsi nel caso di mancato adempimento dell’obbligazione, ritenuto valido per la diversa struttura che ha rispetto al patto commissorio, giacchè l’immobile non passerebbe al creditore in conseguenza dell’inadempimento ma verrebbe alienato a terzi nell’esecuzione di un mandato da compiersi con la diligenza del buon padre di famiglia;

– vendita del bene a scopo di garanzia operata da un terzo (garante di un debito altrui);

– patto marciano, con il quale il creditore insoddisfatto diventa definitivamente proprietario del bene con l’obbligo di versare al debitore l’importo della differenza tra il maggior valore del bene e l’ammontare del debito: il creditore, quindi, farà propria la cosa per un prezzo da determinare. La stima dovrà essere rimessa ad un terzo, dovrà essere eseguita successivamente all’inadempimento e dovrà essere pagata la plusvalenza.

L’elemento comune a queste fattispecie può essere individuato nella necessità di tutela dell’interesse del debitore di non subire il rischio di sproporzione tra garanzia prestata e debito garantito e di impedire l’indebito arricchimento del creditore. Il nostro ordinamento conosce ipotesi di autotutela esecutiva del creditore che presentano affinità funzionali e strutturali col patto commissorio, senza per questo incorrere nella sanzione di nullità, nella misura in cui realizzano il passaggio della proprietà di beni o diritti al creditore in conseguenza dell’inadempimento del debitore. Si pensi al pegno irregolare a garanzia di un’anticipazione bancaria, regolato dall’articolo 1851, ove si stabilisce che la banca creditrice debba restituire al debitore solo la somma, o quella parte di merci o titoli, eccedenti l’ammontare dei crediti garantiti. Analogamente si dispongono le ipotesi regolate:
a) Dagli art. 2803 e 2804 dettati in materia di pegno di crediti, ove si prevede la possibilità che il creditore garantito riscuota il credito pignorato alla sua scadenza e trattenga la somma necessaria al soddisfacimento delle sue ragioni, previa restituzione dell’eventuale residuo al debitore;
b) dagli articoli 2796 e 2797 in base alla quale le parti sono libere di concordare forme diverse per la vendita della cosa mobile pignorata;
c) dall’articolo 1500 ss. che autorizzano la vendita con patto di riscatto.

Le ipotesi richiamate hanno la caratteristica di presentare un meccanismo che neutralizza l’effetto commissorio evitando una sproporzione tra le prestazioni a svantaggio del debitore.

Lo stesso giudizio di liceità del patto marciano si basa sul fatto che, mentre nel patto commissorio l’equivalenza tra importo del debito garantito e valore del bene è solo eventuale, nel patto marciano essa assurge a contenuto tipico del contratto andando a integrare un vero diritto del debitore alla restituzione dell’eccedenza. Da queste osservazioni può ricavarsi un argomento di carattere generale rappresentato dalla necessità di un controllo sulla proporzionalità tra il valore del bene trasferito e l’importo del credito garantito. Altri indici testuali confortano questa prospettiva come
– l’articolo 496 del codice di rito che prevede la possibilità della riduzione del pignoramento per il caso in cui il valore dei beni pignorati sia superiore all’importo delle spese e dei crediti;
– l’art. 2910 che stabilisce che il creditore può far espropriare i beni del debitore solo per conseguire quanto gli è dovuto;
– l’art. 2901 c.c. che prevede che ai fini dell’accoglimento dell’azione revocatoria sia necessario l’elemento del danno nei confronti dei creditori. Da queste norme si desume che il controllo di proporzionalità riflette l’esistenza di un principio generale di adeguatezza nell’assoggettamento del patrimonio del debitore alla sua funzione di garanzia: principio che costituisce un limite generale all’operatività del divieto del patto commissorio. Non può ignorarsi, d’altro canto, che nell’esecuzione del contratto sussiste l’obbligo di comportarsi secondo buona fede (art. 1175, 1375; 1358 per il negozio condizionato).

[Una considerazione va svolta sul c.d. trust di garanzia. (Il Trust è un istituto giuridico con cui una o più persone – disponenti – trasferiscono beni e diritti sotto la disponibilità del trustee, il quale assume l’obbligo di amministrarli nell’interesse di uno o più beneficiari o per un fine determinato.
Il Trust è un rapporto giuridico in forza del quale determinati beni o diritti sono sottoposti al controllo del trustee affinché quest’ultimo li amministri.
Per esservi un trust devono presentarsi i seguenti minimi elementi:
a) I beni trasferiti: 1. costituiscono una massa distinta e non sono parte del patrimonio personale del trustee; 2. sono intestati al trustee;
b) Il trustee: 1. è investito del potere ed onerato dall’obbligo di gestire il fondo in trust in conformità alle disposizioni dell’atto istitutivo e della legge; 2. Deve rendere il conto della gestione)

La Convenzione dell’Aja del 1985 all’art.15, dopo aver stabilito il principio generale della inderogabilità delle norme imperative dettate dalla legge del foro, prevede tra le materie che non possono essere derogate applicando la Convenzione quelle relative alle garanzie reali.

I principi inderogabili della disciplina civilistica della tutela del credito che vengono in rilievo al fine di verificare la compatibilità con essi di un trust di garanzia sono:
1)il principio della responsabilità patrimoniale illimitata del debitore (art. 2740)
2) il principio della par condicio creditorum e della tipicità delle cause legittime di prelazione (2741);
3) il divieto del patto commissorio (2744).

Uno degli argomenti addotti dalla dottrina contraria al riconoscimento nel nostro ordinamento di trust interni è rappresentato dalla contrarietà di tale figura al principio della responsabilità patrimoniale illimitata del debitore per le proprie obbligazioni. Quindi il trust realizzando una segregazione patrimoniale (beni del trust e beni del trustee) costituirebbe un’eccezione al principio indicato; visto il carattere inderogabile del principio allora sarebbe sottratta all’autonomia dei privati la possibilità di realizzare tali forme di segregazione patrimoniale.

La dottrina prevalente riconosce oggi la legittimità anche del trust interno e la giurisprudenza di merito osservano:
a) in primo luogo che i beni costituiti in trust sono illimitatamente coinvolti dall’azione posta in essere dal trustee, per tale via non potendosi configurare un’eccezione al principio di cui all’articolo 2740, comma 1
b) che il rango normativo della Convenzione dell’Aja e della sua legge di ratifica, fanno sì che la deroga al principio di cui all’art. 2740, comma 1, derivi non dall’autonomia dei privati, ma dalla stessa legge; in particolare, si individuano negli artt. 2 e 11 della Convenzione disposizioni di diritto uniforme, di carattere materiale idonee a derogare legittimamente ad un principio espresso da una legge ordinaria, quale il codice civile. L’ammissibilità di un trust di garanzia richiede altresì la valutazione della sua compatibilità con il disposto di cui all’art. 2741 dal quale si ricavano i principi inderogabili della tipicità delle garanzie reali e della par condicio creditorum. Si tratta di principi connessi considerato che caratteristica delle garanzie reali è l’attribuzione al titolare di un diritto di prelazione, rispetto agli altri creditori dello stesso debitore, sul ricavato della vendita del bene oggetto della garanzia. Ulteriori caratteri di questo tipo di garanzia sono il diritto di seguito, il riferimento a un bene specifico e l’opponibilità ai terzi, mediante il sistema della pubblicità costitutiva o dello spossamento del bene. Un trust di garanzia che avesse a oggetto un bene specifico e che, costituito dal debitore, vincolasse il trustee a disporre del bene a favore di un solo creditore, nell’eventualità dell’inadempimento di una determinata obbligazione da parte del debitore, correrebbe il rischio di essere coinvolto nel divieto di dare vita a forme di garanzie atipiche.
Al fine di sottrarsi a tale pericolo,allora, è necessario configurare il trust in modo da evitare che sussista la specialità dei beni che ne costituiscono oggetto. In altri termini, il debitore potrebbe destinare in trust uno o più beni, vincolando il trustee ad amministrarli in modo che, in caso di inadempimento dell’obbligazione principale, egli possa soddisfare le ragioni di uno o più creditori attraverso la sua attività di amministrazione. La relativa fungibilità dei beni costituenti il trust vale in questo caso a escludere sia la specialità sia il diritto di seguito, con la conseguenza di rendere difficilmente configurabile una violazione dell’art. 2741.
Uno dei maggiori problemi relativi alla riconoscibilità nel nostro ordinamento degli effetti del trust a scopo di garanzia derivano dal divieto del patto commissorio, previsto dall’art. 2744. Si è già detto che l’orientamento giurisprudenziale fornisce un’interpretazione sostanziale dell’art. 2744: al fine di stabilire l’eventuale contrarietà alla disposizione indicata di uno specifico negozio giuridico valuta se il risultato conseguito dalle parti sia tale da consentire ad esse di realizzare una situazione analoga a quella che esse avrebbero ottenuto ponendo in essere un patto commissorio. È necessario, allora, predisporre in concreto negozi che siano tali da evitare di incorrere nel divieto del patto commissorio, soddisfacendo piuttosto la ratio del divieto, individuata nell’esigenza di impedire che il debitore sia soggetto al rischio della sproporzione tra depauperamento ed entità del debito inadempiuto e a quello dell’approfittamento del suo stato di bisogno. Entrambi i rischi sono esclusi dalla presenza di un meccanismo analogo a quello che si ritrova nel patto marciano che consente di realizzare l’equivalenza tra entità del debito e valore del trasferimento. Alla luce dei principi ricordati, il trust convenzionale a scopo di garanzia sembra evitare il rischio di cadere nel divieto del patto commissorio, per la fungibilità degli elementi che ne costituiscono oggetto (che evita l’identità tra cosa costituita in trust e cosa trasferita al termine dello stesso ) e soprattutto per la necessità ontologica per il trustee di rendere il conto della sua gestione, il che, in caso di trust con scopo di garanzia, si traduce nel dare conto dell’avvenuto rispetto dell’equivalenza tra valore trasferito e entità dell’inadempimento. D’altro canto, il rischio della violazione del divieto del patto commissorio può essere escluso prevedendo espressamente nell’atto istitutivo del trust con scopo di garanzia l’obbligo di salvaguardare il debitore da ogni sproporzione economica.] 74

 

 

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