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Finanziamento del socio: capitale di rischio o capitale di credito? #adessonews

Il versamento di somme che i soci effettuino in favore delle società da loro partecipate può avvenire a titolo di mutuo – e come tale, ricadendo nella disciplina tipica di questo contratto, con il conseguente obbligo per la società di restituire la somma ricevuta ad una determinata scadenza – oppure di versamento che, pur non costituendo vero e proprio conferimento di capitale sociale e non implicando perciò l’acquisizione o l’incremento di quote di partecipazione nella società, è destinato ad accrescerne il patrimonio.
Nel primo caso l’erogazione è destinata ad essere iscritta tra i debiti, nel secondo caso, qualora non si tratti di aumento del capitale sociale in senso stretto, in apposite riserve con la denominazione di versamenti “in conto capitale” o “in conto copertura perdite di capitale” o altre similari. Sempre nel secondo caso il trasferimento di somme di denaro in favore della società da parte del socio non dà luogo ad un credito esigibile, se non per effetto dello scioglimento della società e nei limiti dell’eventuale attivo del bilancio di liquidazione, cosicché il capitale conferito è più simile al capitale di rischio che a quello di credito, connotandosi proprio per la postergazione della sua restituzione al soddisfacimento dei creditori sociali e per la posizione del socio quale “residual claimant”. (cfr. Cass. n. 21563/2008; Cass. n. 7980/2007; Cass. n. 16393/2007; Cass. n. 12539/1998; Cass.  n. 2314/1996;  Cass. n. 6315/1980). Per la qualificazione dei finanziamenti dei soci nell’uno o nell’altro senso ovvero per stabilire quando si è in presenza di un versamento in conto capitale di rischio e quando, invece, le somme versate dai soci alla società configurano un vero e proprio rapporto di mutuo, o a questo comunque assimilabile, occorre rifarsi alla volontà negoziale delle parti, e quindi al modo in cui essa si è manifestata, desumibile anche, in difetto di altro, dalla qualificazione della relativa posta nel bilancio d’esercizio approvato con il voto dello stesso socio conferente (cfr. Cass. n. 12539/1998). 
Ma la prova che il versamento operato dal socio sia stato eseguito per un titolo che giustifichi la pretesa di restituzione – prova della quale è onerato il medesimo socio attore in restituzione – dev’essere tratta non tanto dalla denominazione con la quale il versamento è registrato nelle scritture contabili della società, quanto piuttosto dal modo in cui concretamente è stato attuato il rapporto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi (Cass. 30 marzo 2007, n. 7980; e Cass. 6 luglio 2001 n. 9209).
Stanti tali premesse, certamente «costituiscono apporti al patrimonio sociale, rispetto ai quali non sussiste il diritto del socio alla restituzione, i versamenti effettuati dai soci di una società a responsabilità limitata a favore della stessa, qualora sia pattuito che il rimborso possa avere luogo solo dopo la soddisfazione dei creditori sociali, utilizzando l’eventuale residuo attivo della liquidazione del patrimonio dell’ente»*
Più in generale l’avvicinamento dei finanziamenti erogati dai soci in favore della società da essi partecipata al vero e proprio conferimento di capitale è ora confermato anche dal disposto dell’art. 2467 c.c., così come riformato nel 2003 (quantunque non applicabile ratione temporis alla presente fattispecie in esame), e vi corrisponde la ricordata necessità d’iscrivere detti versamenti in bilancio tra le riserve di patrimonio anziché tra i debiti.
Il primo comma del nuovo art. 2467 c.c. dispone, infatti, che “il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito (…)”. Il secondo comma del citato articolo precisa che “(…) s’intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”.
La norma dell’art 2467 c.c., nella sua formulazione vigente, statuisce dunque un principio già affermatosi in dottrina ed in giurisprudenza. La nuova disciplina prevede, infatti, che il rimborso del debito ai soci, per finanziamenti da questi erogati in particolari condizioni economico-finanziarie della società, così come indicate al secondo comma, debba esser postergato rispetto agli altri diritti vantati dai creditori estranei alla compagine societaria.
La postergazione dei crediti finanziari vantati dai soci consente pertanto di rafforzare la tutela dei creditori, scoraggiando altresì il fenomeno della sottocapitalizzazione societaria nella misura in cui finanziamenti formalmente diversi dai conferimenti non consentono più al socio di sottrarsi al proprio tipico rischio, ponendosi su un piano di parità con i creditori della società. Il rimborso privilegiato dei creditori estranei alla compagine societaria determina ora, infatti, una equiparazione – limitatamente alle modalità ed al grado di rimborso – tra i finanziamenti dei soci ed i conferimenti effettuati sotto forma di aumento del capitale sociale.

*(Nella specie, la C.S. ha cassato la sentenza impugnata,  che, dopo avere riferito la circostanza secondo cui l’accordo di finanziamento, intervenuto fra i soci, prevedeva il rimborso solo dopo il ripianamento dei debiti e la messa in liquidazione della società, aveva poi qualificato i versamenti come erogazione di capitale di credito, anziché di rischio, senza considerare inoltre come fosse del tutto irrilevante l’eventuale preferenza di un socio rispetto al rimborso di altri analoghi versamenti operati da altri soci.
La prevista graduazione tra i soci, osserva la Corte, può eventualmente riflettersi sulle modalità di ripartizione del residuo attivo (qualora ve ne sia), ma non modifica la caratteristica saliente dei versamenti effettuati da ciascuno di essi, cioè la loro destinazione all’incremento del patrimonio della società sul quale i creditori possono far conto per la soddisfazione dei loro crediti, cui consegue una maggior partecipazione al rischio d’impresa del socio che li ha eseguiti).

Cassazione civile, sez. I, 23 febbraio 2012, n. 2758

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